Portadores de diploma superior em Biologia podem realizar atividades de análises clínicas

Os portadores de diploma de nível superior em Biologia podem exercer a atividades de técnico em análises clínicas. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná confirmou decisão em Mandado de Segurança da 1ª Vara Cível da Comarca de Toledo que havia determinado ao Município a nomeação de dois candidatos ao cargo de técnico de laboratório de análises clínicas, impedidos por não terem a formação técnica específica de nível médio e que ainda não apresentaram Termo de Responsabilidade Técnica.

Para o relator da Apelação e Reexame Necessário, Desembargador Abraham Lincoln Calixto, a desclassificação dos candidatos foi “ilegal e desarrazoada, pois a formação no curso superior em Ciências Biológicas permite o exercício da atividade de técnico de laboratório em Análises Clínicas” conforme a Resolução n.º 10/2003 do Conselho Federal de Biologia que prevê a Análise Clínica como área de conhecimento do biólogo (artigo 2º, item "2.1" cujo instrumento veio a confirmar o que já previa a Resolução n.º 12/1993 do mesmo Conselho, que autoriza os Conselhos Regionais a fornecer ao biólogo o Termo de Responsabilidade Técnica em Análises Clínicas.

Além disso, “em momento algum o edital do Concurso Público em comento exigiu a apresentação do referido Termo de Responsabilidade Técnica. Daí porque a desclassificação dos impetrantes sob esta motivação é ilegal e viola o princípio da vinculação ao edital, o qual impede a Administração Pública de criar novas exigências que importem em mudanças significativas no processo seletivo ou utilizar da interpretação como forma de subverter as regras inicialmente estipuladas”.

Por fim, o Tribunal de Justiça entendeu que os candidatos bacharéis em Biologia, “possuem escolaridade superior à exigida para o exercício da função almejada, estando, em tese, melhor preparados”, não impedindo que exerçam atividades técnicas de nível médio. A decisão ficou assim ementada:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGA DE TÉCNICO EM LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS I, DO MUNICÍPIO DE TOLEDO. EDITAL N.º 04/2005. ILEGITIMIDADE RECURSAL DAS AUTORIDADES COATORAS PARA A INTERPOSIÇÃO DO APELO - Em sede de Mandado de Segurança, a legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público e não da autoridade tida como coatora, cuja participação restringe-se a prestação de informações.
LICENCIATURA E BACHARELADO EM CIÊNCIAS BIOLÓGICAS. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL NA ÁREA DE ANÁLISES CLÍNICAS. RESOLUÇÃO N.º 12/93 E N.º 10/03, DO CONSELHO FEDERAL DE BIOLOGIA. TERMO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA NO INSTRUMENTO QUE INAUGUROU O CERTAME. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONCLUSÃO DO CURSO SUPERIOR QUE SUPRE EXIGÊNCIA DE CURSO TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO VOLTADO PARA A ÁREA RESPECTIVA. APTIDÃO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - "Os parâmetros alusivos ao concurso hão de estar previstos no edital. Descabe agasalhar ato da Administração Pública que, após o esgotamento das fases inicialmente estabelecidas, com aprovação nas provas, implica criação de novas exigências. A segurança jurídica, especialmente a ligada a relação cidadão-Estado rechaça a modificação pretendida." (STF, RE 118/927/RJ, Segunda Turma, Relator Ministro MARCO AURELIO, DJ 10/08/1995). (Processo APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N.º 548.684-0).

Município terá que indenizar trabalhador mantido ocioso embaixo de jabuticabeira

Um empregado municipal do interior de Minas, que foi afastado de suas atividades e obrigado a ficar assentado embaixo de um pé de jabuticaba como medida punitiva, teve reconhecido pela Justiça do Trabalho de Minas Gerais o direito a receber indenização por dano moral. Ao julgar o recurso interposto pelo Município, a 10a Turma do TRT-MG manteve a sentença, por concluir que a utilização do método “geladeira”, ou seja, ociosidade forçada, fere a dignidade do trabalhador.

O reclamante relatou que foi proibido pelo prefeito de manter contato com o candidato político adversário e, por se recusar a atendê-lo, foi afastado de suas funções, passando a cumprir o horário sem trabalhar, até ser dispensado. As testemunhas ouvidas, incluindo a que foi indicada pelo reclamado, confirmaram que o autor foi mantido sem trabalho embaixo do pé de jabuticaba. O preposto também reconheceu que o reclamante ficou sem ter o que fazer no período que antecedeu à sua dispensa.

Para a desembargadora Deoclécia Amorelli Dias, o ato praticado pelo empregador foi abusivo e prejudicou não só o reclamante, mas toda a população da cidade, que arcou com o salário de um trabalhador que não prestava serviço por ordem do próprio prefeito. Se havia motivo, o trabalhador deveria ter sido dispensado, suspenso ou advertido, mas não ser submetido a essa situação humilhante. “Pelo fato do empregador deter o poder diretivo na organização do trabalho, não está autorizado a praticar atos que possam constranger o empregado. Pelo contrário, seu procedimento deve pautar sempre por medidas legítimas em respeito, sobretudo, à dignidade humana” - ressaltou.

No entender da relatora, a conduta do empregador ao manter o empregado, por meses, sem qualquer trabalho, embaixo de uma árvore, feriu-lhe a honra, a dignidade e a boa fama, principalmente porque ele ficava à vista dos demais colegas. Tendo sido comprovados a conduta ilícita do reclamado, o dano causado ao reclamante e o nexo entre um e outro, a indenização por danos morais foi mantida. (Fonte: TRT 3ª Região : RO nº 00766-2008-094-03-00-4 www.jurid.com.br 26 ago 2009).

Aposentadoria espontânea e os reflexos sobre os empregados públicos

Felipe Epaminondas de Carvalho

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº: 1770. 3. Acumulação entre proventos de aposentadoria e remuneração dos empregos públicos. 4. A condição de inconstitucionalidade dos empregados públicos aposentados e os reflexos nos contratos de trabalho. 5. O serviço público e a preservação do interesse público primário. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo visa esclarecer as dúvidas surgidas recentemente acerca dos reflexos da aposentadoria espontânea na relação jurídica do empregado público com as empresas públicas e sociedades de economia mista, tendo em vista a Reclamação nº: 8168 interposta pela Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola do Estado de Santa Catarina (CIDASC).
Em síntese, a CIDASC alega que a decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), reconhecendo o direito a reintegração dos empregados desta Estatal que foram demitidos por conta da aposentadoria espontânea, está afrontando o entendimento do Supremo Tribunal Federal externado na ADI 1770. Já houve a concessão de medida cautelar na referida Reclamação para suspender a tramitação dos processos trabalhistas que versam sobre o tema.
O debate jurídico está adstrito a possibilidade ou não de acumulação de vencimentos com proventos da aposentadoria, deixando de lado os questionamentos sobre a extinção do contrato de trabalho, pois, é tema que já foi pacificado no julgamento da ADI 1721 ao declarar inconstitucional o § 2º do artigo 453 da CLT.

2. O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº: 1770

O atrito entre os Poderes (Executivo, Legislativo e o Judiciário) já atravessa os séculos, e é um mal necessário para a evolução de uma sociedade. Montesquieu racionalizou esse "duelo" atribuindo poderes específicos para cada um deles, o que se denominou de principio da separação de poderes. Ao Parlamento ficou a incumbência de elaborar leis a serem aplicadas no âmbito interno do Estado, o Executivo se incumbe a aplicar essas leis em concreto, e o Judiciário se destina a pacificação dos conflitos entre os cidadãos.

Apesar da autonomia que cada poder dispõe em relação ao outro no que tange a sua atividade primordial, todos exercem um controle de constitucionalidade, o que se denominou check in balance.

Porém, o Poder Constituinte Originário escolheu como guardião da Constituição o Judiciário, que, através do Supremo Tribunal Federal, concede a interpretação final do texto constitucional, declarando nulos todos os atos normativos que vão de encontro a ela.

O controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário em face dos atos normativos emanados dos demais poderes (Executivo e Legislativo) teve como marco histórico, em 1803, um caso apreciado pela Corte Americana (Marbury v. Madison), que através do voto do eminente juiz John Marshall abriu as portas para o judicial review (revisão judicial dos atos dos poderes executivo e legislativo). A tese apresentada nesse julgado não era inédita, pois, havia sido tema de artigo publicado anos antes (Federalista nº: 78, em 1788) de autoria de Alexander Hamilton.

No Brasil o controle de constitucionalidade vem expresso desde a Constituição de 1891. A CRFB/88 adotou 02 (dois) sistemas de controle das normas: a) o americano, consistente no controle por via incidental e difuso; b) e o sistema europeu, consistente no controle por via principal e concentrado.

As Ações Declaratórias de Inconstitucionalidades (ADI) estão enquadradas no modelo europeu de controle das normas, e tem suas peculiaridades, tais como: a) processo objetivo, ou seja, não existem partes no processo; b) suas decisões têm como regra efeitos retroativos (ex tunc), gerais (erga omnes), repristinatórios (ou seja, a lei revogada por aquela que foi declarada inconstitucional renasce) e vinculantes.

No caso da ADI 1.770, o STF teve como análise a constitucionalidade do § 1º do artigo 453 da CLT, com redação dada pela Lei nº: 9.528/97, bem como o artigo 11 e seus parágrafos desta mesma lei, que acabou não sendo conhecido o pedido de inconstitucionalidade quanto a este último dispositivo legal, tendo em vista que seus efeitos já tinham se exaurido no tempo.

O § 1º do artigo 453 da CLT tratava exclusivamente da aposentadoria dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, como se denota na transcrição abaixo:

"Art. 473 (...)

§ 1º - Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida a sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constante do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público."

O relator desta ADI 1770-4 foi o Ministro Joaquim Barbosa, que apresentou 02 (dois) argumentos para considerar inconstitucional o dispositivo legal supramencionado: a) é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos expressamente previstos na CRFB/88 (arts. 37, XVI e XVII); b) a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, como ficou definido no julgamento da ADI 1721.

Com o julgamento da ADI 1770, o STF deixou bem claro seu posicionamento quanto à acumulação de cargos e empregos públicos, mesmo que num deles já tenha passado para inativa. Ponto que será detidamente analisado no item seguinte.

3. ACUMULAÇÃO ENTRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO DOS EMPREGOS PÚBLICOS

A acumulação de remuneração de cargos públicos sempre foi muito controvertida, tanto na doutrina como na jurisprudência. No entanto, se tinha uma tendência em inadmitir tal acumulação, comportando apenas algumas exceções desde que expressamente admitidas na Constituição.

Para uma melhor compreensão do tema é mister estabelecer a diferença entre cargo, emprego e função públicas. O cargo público é criado por lei onde se estipula competências para o exercício de atividades no âmbito de pessoas jurídicas de direito público, são os chamados servidores estatutários; Já o emprego público tem natureza jurídica diversa, pois o vínculo entre empregado e pessoa jurídica (que sempre será de direito privado) é estabelecido por contrato regido pelas leis trabalhista, são os chamados servidores celetistas; Por fim, funções públicas são aquelas estabelecidas entre uma pessoa e a Administração Pública Direta ou Indireta, sem vínculo estatutário ou celetista, apesar do regime jurídico que norteia essa relação ser de natureza público-administrativa.

Voltando a questão ventilada no estudo, a vedação a acumulação de remuneração de cargos públicos já era prevista na Constituição de 1946, com a seguinte redação:

"Art 185 - É vedada a acumulação de quaisquer cargos, exceto, a prevista no art. 96, nº I, e a de dois cargos de magistério ou a de um destes com outro técnico ou científico, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário.

Seguindo essa política legislativa, a atual Carta Magna achou por bem estabelecer uma regra de vedação à acumulação de remuneração de cargos públicos, estendendo aos empregos e funções públicas, como podemos perceber nos dispositivos infracitados com a redação que lhe foram dados pela Emenda Constitucional nº: 20/98:

"Art. 37 - (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;"

Diante do texto constitucional não se pode negar que é extremamente proibido à acumulação de remuneração de cargos públicos com a de outros cargos públicos, bem como com a de empregos e funções públicas, tanto na Administração Direta quanto na Indireta. Ponto que se pacificou sem maiores esforços hermenêuticos.

No entanto, o que suscitou dúvidas entre os juristas foi se tal vedação de acumulação de cargos públicos remunerados persistiria quando o servidor fosse para inativa, acumulando assim, uma aposentadoria com a remuneração decorrente do cargo, emprego ou função pública.

O STF ao analisar o Recurso Extraordinário 163.204-6/SP reiterou seu entendimento no sentido de que o servidor inativo não poderia exercer outro cargo ou emprego público após se aposentar, acumulando assim proventos desta (aposentadoria) com a remuneração daquele (cargo ou emprego público).

O Ministro Joaquim Barbosa, ao proferir o voto na ADI 1770 (tese vencedora), entendeu que a tese da vedação à acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargos públicos ou empregos públicos não está restrita aos servidores estatutários, pois, abrange também aos empregados públicos.

Data máxima vênia, não concordamos com o entendimento estabelecido pelo STF acerca do tema. A Constituição de 1988, após a Emenda Constitucional nº: 20/98, trouxe regra expressa sobre a vedação de acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, restringindo apenas aos servidores estatutários e militares, como podemos verificar na transcrição do dispositivo constitucional:

"Art. 37 (...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."

Ora, fazendo uma interpretação a contrario sensu do dispositivo supramencionado podemos concluir que à acumulação de provento de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência social e a remuneração decorrente de emprego público não é vedada pela Constituição de 1988.

Ademais, cabe ressaltar que o dispositivo transcrito está vinculado ao mesmo artigo da Constituição (art. 37) em que constam as regras de vedação à acumulação de remuneração de cargos públicos (incisos XVI e XVII do art. 37), devendo ser interpretados de modo a não estabelecer antinomias entre eles e sem criar uma restrição de direito não prevista no texto Constitucional.

Entretanto, olhando pelo aspecto processual a Reclamação nº: 8168 apresentada pela CIDASC tem fundamento, haja vista que a decisão do Tribunal Superior do Trabalho está afrontando a premissa estabelecida no julgamento da ADI 1770.

Contudo, a presente Reclamação será uma oportunidade para o STF se manifestar sobre um assunto que ficou nebuloso, principalmente após as Emendas Constitucionais nº: 19 e 20, ambas publicadas em 1998 depois da concessão da medida cautelar na ADI 1770, que trouxeram mudanças significativas ao texto Constitucional, denominadas de Reforma Administrativa e Reforma da Previdência.

Até então, o que pode dizer é que o posicionamento do STF é no sentido da vedação da acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargos, empregos e funções públicas, o que gera uma situação de inconstitucionalidade superveniente, não pelo surgimento de um novo texto Constitucional, mas pela interpretação adotada pela Corte máxima do país. Veremos as conseqüências disso no próximo tópico.

4. A CONDIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS EMPREGADOS PÚBLICOS E OS REFLEXOS NOS CONTRATOS DE TRABALHO

"Decisão judicial não se discute. Se cumpre!" Esta é uma frase bem difundida no meio jurídico, e para aqueles que teimam em discuti-la, existem diversos remédios próprios. No caso em questão é a Reclamação.

Seguindo a risca a frase aludida, passamos a analisar os reflexos do julgamento da ADI 1.770 nos contratos de trabalho dos empregados públicos.

Já afirmamos que, com o entendimento do STF no sentido de que é vedada à acumulação entre proventos de aposentadoria (mesmo que oriunda do regime geral de previdência social) com remuneração de empregos públicos, gerou uma situação de inconstitucionalidade superveniente para aqueles que se aposentaram pelo INSS e continuaram trabalhando em seus empregos públicos.

A Constituição é um documento que deve ser sempre defendido por todos, e qualquer situação fática que vai de encontro com seus ditames, deve ser expurgada.

Isso quer dizer que, os servidores celetistas que estão aposentados e continuam trabalhando em suas estatais devem ser demitidos, pois, não podemos virar os olhos diante de uma afronta à Constituição.

No entanto, essa conduta de proteção a Carta Magna não deve ocasionar outras inconstitucionalidades. Assim, casos os empregados públicos sejam demitidos, eles tem direito a todas as verbas trabalhistas decorrente de uma extinção contratual sem justa causa, isso porque a própria Constituição de 1988 veda a despedida arbitrária, como se denota nos preceitos de seu corpo, bem como no ADCT:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;"

Não se pode entender que os empregados nessa situação se enquadram em alguma das hipóteses do artigo 482 da CLT a ensejar uma demissão com justa causa, como podemos notar:

"Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional."

Esse dispositivo legal apresenta um rol taxativo, não podendo incluir como causa uma conduta não elencada nele, como bem anota o ilustre jurista Mauricio Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho, Ltr, 6ª edição, pag. 1182:

"o critério taxativo (ou tipicidade legal) faz com que a legislação preveja, de modo expresso, os tipos jurídicos de infrações trabalhistas. Por tal critério, a ordem jurídica realiza previsão exaustiva e formalística das infrações, fiel ao princípio de que inexistiriam ilícitos trabalhistas além daqueles expressamente fixados em lei. Por esse critério, o Direito do Trabalho incorporaria o princípio penal clássico de que não há infração sem previsão legal anterior expressa."

A Administração Pública também não poderia afastar a incidência dos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para justificar uma demissão sem justa causa com ausência de indenização. Tomemos como lição, mais uma vez, as sábias palavras do eminente Maurício Godinho Delgado, que na obra já mencionada teceu o seguinte comentário (pag. 1143):

"A Constituição de 1988 não criou um regime empregatício especial para o Poder Público; o regime regulado pela CLT é exatamente o mesmo, qualquer que seja a natureza jurídica do sujeito de direito que assume o pólo passivo do contrato de trabalho. Se o chamado regime celetista é inadequado para o segmento público (como, sabiamente, percebeu a Constituição de 1988, em seu texto original - art. 39), que este não o adote, fazendo as mudanças que considerar convenientes no regime administrativo próprio a esse segmento (respeitados os parâmetros da jurisdicidade, é claro)" (grifo nossos)

Apesar da passagem transcrita acima se referir a uma crítica a Emenda Constitucional nº: 19/98, que modificou o texto original do artigo 39 da CRFB/88 extinguindo o regime jurídico único para as pessoas jurídicas de direito público (modificação que foi declarada inconstitucional pelo STF posteriormente), a primeira parte do raciocínio do jurista pode ser utilizado ao caso em tela, visto que uma vez adotado o regime celetista para as empresas públicas e sociedades de economia mista, ele deve ser respeitado.

Por fim, nunca é demais lembrar que a Constituição de 1988 adotou como princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (incisos III e IV do art. 1º), e a demissão daqueles que estão acumulando proventos de aposentadoria do INSS com remuneração de emprego público por justa causa, ou seja, sem o pagamento das verbas resilitórias devidas, consiste numa afronta a tais princípios.

5. O SERVIÇO PÚBLICO E A PRESERVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO

A decisão na ADI 1770 não pesa somente sobre os ombros dos empregados públicos que estão acumulando proventos de aposentadoria com remuneração, geram reflexos também na própria pessoa jurídica a qual pertencem.

Dados extra-oficiais anotam que nas empresas estatais existem uma grande massa de empregados aposentados que ainda continuam vinculados aos seus quadros exercendo as funções que foram contratados. Tomemos como exemplo algumas delas: Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) possui 7.236 (sete mil, duzentos e trinta e seis); Caixa Econômica Federal (CEF), conta com 3.514 (três mil, quinhentos e quatorze); Banco do Brasil (BB), com 2.458 (dois mil, quatrocentos e cinqüenta e oito); Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), com 1.887 (hum mil, oitocentos e oitenta e sete); Petrobras, conta com 1.334 (hum mil, trezentos e trinta e quatro).

Todas as empresas citadas acima são Federais e algumas exercem atividades essenciais à população, como no caso dos Correios, outras à própria nação, o que ocorre com a Petrobras.

Diante disso, levando em consideração de que a decisão do Supremo na ADI 1770 colocou esses empregados numa condição de inconstitucionalidade, fazemos as seguintes indagações: Todos os empregados aposentados devem ser demitidos ao mesmo tempo das empresas estatais? Quais as conseqüências para as empresas públicas e sociedade de economia mista oriundas deste ato (demissão)? Existiria alguma maneira da demissão gradativa desses empregados?

A resposta a primeira pergunta é positiva. Todos os empregados que estão acumulando proventos de aposentadoria e a remuneração nos empregos públicos devem ser demitidos no mesmo momento. Isso porque a condição de inconstitucionalidade é para todos nessa situação, independente da função que exerçam junto a estatal. Qualquer discriminação importaria na violação do princípio da isonomia que tem como cláusula geral o caput do artigo 5º da CRFB/88.

No que tange as conseqüências dessa demissão em massa para as empresas estatais, podemos dividi-la em duas vertentes: a) a financeira; b) e a técnica. A conseqüência financeira consistiria no ônus que as empresas estatais teriam que assumir ao demitir seus empregados, haja vista, como já fora salientado, que todos estes tem direito ao pagamento das verbas trabalhistas decorrentes da extinção resilitória do contrato. No caso da ECT (Empresa de Correios e Telégrafos) essa resilição custaria milhões de reais, pois seriam mais de 7.000 (sete mil) demissões simultâneas.

Olhando pelo aspecto técnico, muitos dos empregados públicos dessas estatais se encontram em situação singular, ou seja, exercem funções extremamente técnicas sem qualquer substituto imediato. Além disso, é praticamente impossível substituir um numero tão elevado de empregados em pouco espaço de tempo, ainda mais se a demissão ocorrer em massa, o que certamente prejudicaria a atividade para qual foi destinada a empresa.

Respondendo a terceira e última indagação, acreditamos que a melhor sair para o caso seria uma demissão gradativa. Melhor dizendo. O primeiro passo a ser tomado por estas empresas estatais é editar uma norma interna informando os empregados que a aposentadoria espontânea ocasiona uma situação de inconstitucionalidade, conforme entendimento do STF, e que tal conduta ensejaria a demissão sumária da empresa.

Em seguida, seria sensato implantar um plano de demissão incentivada (PDI), também chamado de plano de demissão voluntária (PDV), pois, através desse plano poderia a estatal dividir as demissões. Esse plano estaria voltado apenas àqueles que se aposentaram e continuaram na empresa até a data da norma interna orientadora sobre a aposentadoria espontânea.

Desta forma, poderia a empresa extinguir os contratos de trabalho de forma gradativa, o que diluiria os custos dessas demissões e possibilitaria a abertura de concurso público para substituição daqueles que estão saindo, bem como o treinamento adequado desses que estão entrando, sem afetar a atividade de cada empresa.

Essa solução se amolda com os princípios que norteiam as estatais, visto que aquelas que exercem serviços públicos diretamente à população, insculpidos no artigo 175 da Constituição de 1988, como a ECT, não podem ter suas atividades interrompidas, pois, feriria o principio da continuidade do serviço público.

Já as estatais que exploram atividades econômicas e foram criadas com base no artigo 173 da Constituição de 1988, tais como: Serpro, Petrobras e Banco do Brasil, teria justificada a solução apontada (criação de PDV para demissão dos empregados aposentados) porque a criação dessas empresas está atrelada a segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Assim, qualquer conduta que prejudique suas atividades vai de encontro ao princípio do interesse público em sua concepção primária que é bem delineado pelo Ministro Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu Curso de Direito Tributário, Ed. Malheiros, 22ª edição, pág. 96, in verbis:

"Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representando do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário.

Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais." (grifos nossos)

Em vista desses argumentos, a solução encontrada se amolda aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública e deve ser adotada com parcimônia, pois, o plano de demissão voluntaria tem que estabelecer regras claras e ter prazo para a disseminação dos empregados aposentados dos quadros da estatal.

6. CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi exposto no presente estudo, podemos concluir estabelecendo as seguintes premissas:

1) O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o mérito da ADI 1770, consolidou o entendimento no sentido de que é vedada à acumulação de proventos de aposentadoria (mesmo que oriunda do regime geral de previdência social) com remuneração de empregos e funções públicas;

2) A Reclamação nº: 8186 tem como objeto a suspensão da decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que vai de encontro com o entendimento do STF consolidado na ADI 1770;

3) A Constituição de 1988 (§ 10 do art. 37) somente tem regra expressa vedando à acumulação de proventos de aposentadorias decorrentes do regime próprio de previdência social com remuneração de cargos, empregos e funções públicas, e a interpretação a contrário sensu desta norma constitucional induz a possibilidade de acumulação quando a aposentadoria for oriunda do regime geral de previdência social;

4) Com a decisão do STF na ADI 1770 criou-se uma inconstitucionalidade superveniente, visto que todos os servidores celetistas que se aposentaram e continuaram trabalhando estão afrontando a Carta Magna, e seus contratos de trabalhos devem ser extintos sem justa causa, tendo em vista que o rol do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho é taxativo e deve ser interpretado restritivamente;

5) Os reflexos da decisão do STF na ADI 1770 não recai somente sobre os servidores celetistas, geram conseqüências também para as empresas estatais que tem nos seus quadros empregados aposentados. Desta forma, a melhor solução para resolver a inconstitucionalidade seria a criação de uma norma interna orientando seus empregados quanto aos efeitos da aposentadoria espontânea, bem como um plano de demissão incentivada (PDI) para os empregados que já se encontram nessa situação, estipulando regras claras para a substituição gradativa dentro de um prazo razoável que permita a realização de concurso público e treinamento de novos empregados para as funções essenciais;

Por fim, nunca é demais salientar que o Direito não é uma ciência exata, não contendo nada absolutamente certo ou errado, e é isso que provoca fascínio em uns e deixam outros intrigados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª edição, 2006.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr, 6ª edição, 2007

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativol. São Paulo: Editora Atlas, 18ª edição, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 22ª edição, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira (e outros autores). Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2ª Edição, 2008.

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* Felipe Epaminondas de Carvalho é Advogado no Rio de Janeiro. Sócio fundador do Escritório Carvalho, Bastos & Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e Previdenciário. In www.jurid.com 25 ago 2009. Acesso em 26 ago 2009.

Gripe A, reposição das aulas e a legislação educacional

Sadi Nunes

Uma discussão paralela ao grave problema da Gripe A estabelecida entre os educadores tem sido a questão da forma de reposição das aulas e da possível prorrogação do ano letivo para cumprimento integral do calendário escolar. É evidente que os Sistemas de Educação, em conjunto com o Ministério Público, quer seja Federal ou Estadual, que está empenhado nas recomendações para a prevenção da Influenza A, encontrarão alternativas que garantam o direito dos alunos ao período letivo mínimo.

O objetivo deste pequeno trabalho é discutir a questão confirme a legislação educacional, já que caberá exclusivamente às autoridades educacionais a identificação da melhor forma de reposição das aulas. Isso porque não existe amparo jurídico específico para a dispensa da reposição. No entanto a própria Confederação Nacional dos Trabalhadores na Educação (CNTE) já manteve contato com o Ministro da Educação, visando uma discutir uma flexibilização do período letivo, o mesmo ocorrendo com a APP/Sindicato no Paraná.

Mas no que consistiria esta flexibilização do ano letivo? A própria Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional é por natureza flexível. Dispõe, no entanto, no Art. 24, Inciso I, que “ a carga horária mínima anual será de oitocentas horas, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houve”. O § 2º do art. 23, por sua vez, possibilita esta flexibilização, sem admitir, no entanto, a redução do período letivo mínimo: “o calendário escolar deverá adequar-se às peculiaridades locais, inclusive climáticas e econômicas, a critério do respectivo sistema de ensino, sem com isso reduzir o número de horas letivas previsto nesta Lei”.

Desta forma, o cumprimento da legislação educacional quanto a esta questão não pode ser dispensado, considerando o direito subjetivo do aluno aos 200 dias letivos. Mas em se tratando de situação excepcional, como na pandemia da Gripe A, onde a suspensão das aulas ocorreu por decisão estatal e por recomendação das autoridades sanitárias, ainda é possível a dispensada da reposição?

Não existe amparo específico para esta questão no sistema jurídico. Mas há na legislação educacional normas que poderiam ser utilizadas por analogia para uma esta flexibilização do calendário desde que comprometa o direito do aluno. A base destas normas é o Decreto Lei nº 1.044/69, que “Dispõe e tratamento excepcional para os alunos portadores de doenças infecto-contagiosas”. No seu art. 2º, a lei prevê compensação da ausência às aulas “através de exercício domiciliares com acompanhamento da escola, sempre que compatíveis com o seu estado de saúde e as possibilidades do estabelecimento”. No art. 1º, letra c, a lei dispõe ainda que a compensação não deve ultrapassar “o máximo ainda admissível, em cada caso, para a continuidade do processo pedagógico de aprendizado”, ou seja, a duração do impedimento da frequência não poderá compromete de forma expressiva o ano letivo.

A Lei 6.202/75, também “atribui à estudante em estado de gestação o regime de exercícios domiciliares instituído pelo Decreto-lei nº 1.044, de 1969”. A partir do oitavo mês de gestação e durante três meses a estudante em estado de gravidez ficará assistida pelo regime de exercícios domiciliares. Outras normas como Lei nº 715/69 (Serviço militar) e Decreto nº 85.587/80 (Militar da reserva convocado para serviço ativo) seguem na mesma lógica.

A Leis 8.672/93 (Lei Zico), no art. 53 e Lei 9.615/98, art. 85, também conferem aos sistemas de ensino da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como as instituições de ensino superior, a possibilidade de definição de “normas específicas para a verificação do rendimento e o controle de freqüência dos estudantes que integrarem representação desportiva nacional, de forma a harmonizar a atividade desportiva com os interesses relacionados ao aproveitamento e à promoção escolar”. Ora, se é permitido à estudante gestante ou a um atleta tal flexibilização, não poderia ser aplicada neste caso extremo, cuja suspensão atendeu ao interesse público?

Desta forma, levando-se em considerando a suspensão das aulas em caráter oficial devido à natureza pandêmica e infecto-contagiosa da Gripe A e quantidade de dias letivos não cumpridos que não comprometa a aprendizagem, dentro de um nível de razoável, seria possível a compensação da ausência às aulas nesse período com atividades domiciliares e afins, sem a necessidade de prorrogação do calendário escolar. Algumas escolas particulares, por exemplo, deram continuidade ao calendário com exercícios domiciliares via Internet. Ressalte-se que aluno pode faltar até 25% do período letivo, ou seja, no máximo 50 dos 200 dias previstos na LDB. No entanto, a maneira de como se dará a reposição ficará a cargo dos sistemas de ensino, respeitados os direitos dos alunos e dos trabalhadores na educação.

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Sadi Nunes é professor e advogado em Toledo

Igreja Universal deve indenizar epiléptico agredido em sessão de exorcismo

O ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manteve a decisão que condenou a Igreja Universal do Reino de Deus a indenizar, em 50 salários mínimos, Higino Ferreira da Costa. Aposentado devido à epilepsia, Costa acusa a Igreja de agredi-lo sob o pretexto de realizar um “exorcismo”.

No caso, Costa afirmou que, ao passar mal na frente de um dos templos onde a Universal realiza seus cultos, foi submetido a uma sessão de exorcismo. Disse, ainda, que os “obreiros” da Igreja o teriam levado para o altar, onde acabou desmaiando e teve várias convulsões.

O aposentado declarou, ainda, que após a sessão de exorcismo, foi conduzido ao banheiro e agredido a socos e pontapés. Além disso, os pastores teriam subtraído de seu bolso a quantia que havia retirado do caixa eletrônico antes de passar mal.

Em primeiro grau, o pedido de indenização foi negado. Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Universal ao pagamento de 50 salários mínimos vigentes ao tempo do pagamento. “Não se pode negar que a agressão sofrida pelo apelante e perpetrada pelos obreiros da apelada, com a finalidade de praticarem com ele algum tipo de exorcismo, implica dor e humilhação, passíveis de reparação na esfera civil como dano moral, previsto no próprio texto constitucional”, decidiu.

No STJ, a defesa pretendia o seguimento do recurso especial interposto por ela para afastar a condenação em danos morais.

Ao decidir, o ministro Salomão afirmou que é vedado, ao Tribunal, rever os fundamentos que levaram o TJSP a entender ter sido comprovado o dano moral que deu causa à indenização.
(Fonte: STJ, Processo relacionado: Ag 981417, em wwww.jurid.com.be 18 ago 2009).

Tim é condenada a indenizar cliente que recebeu tratamento indigno ao tentar trocar um celular com defeito

Uma consumidora que sofreu vários aborrecimentos ao tentar trocar um aparelho Nokia com defeito na loja da Tim vai receber indenização por danos morais no valor de R$ 2,5 mil, por decisão do juiz do 7º Juizado Especial Cível de Brasília. Segundo o juiz do caso, a consumidora deve ser indenizada, já que sofreu tratamento indigno ao exercer seu direito legítimo de consumidora.

Pelas informações do processo, a autora teve dificuldades de atendimento ao tentar trocar o aparelho, permanecendo por quase três horas na loja à espera de uma solução para o caso. Depois de tanta demora, funcionário da Tim informou que a autora deveria aguardar a chegada de um novo aparelho para substituir o danificado.

A Lei Distrital nº 2547/2000 (a Lei da Fila), apesar dos questionamentos quanto à sua constitucionalidade, tem o mérito no sentido estabelecer prazo máximo de espera do cidadão em filas. "Manter alguém na fila por quase três horas é impor ao consumidor tratamento indigno, não só por questões de saúde física, mas emocional também como irritação, nervosismo, estresse de só quem fica três horas numa fila experimenta", assegura o juiz.

Além da espera, diz o magistrado que, na fila, a pessoa fica privada de uma alimentação adequada e da utilização de banheiros, sendo que essas privações se agravaram, já que a autora estava com seu filho. Por fim, desabafa o juiz: "não preciso me socorrer à lei para dizer que o tratamento dispensado a autora é indigno, ofende sua esfera moral e merece ser reparado", assegurou.

Na mesma decisão, o juiz negou o pedido de "obrigação de fazer" no sentido de substituir ou consertar o aparelho, acolhendo os argumentos da Tim de "ilegitimidade passiva", apontando como responsável o fabricante. No entendimento do juiz, quando devidamente identificado defeito no aparelho telefônico, é o fabricante responsável pelo conserto ou troca. "Trata-se de aparelho da marca Nokia, fabricante conhecido mundialmente, não havendo dificuldade maior para sua identificação e responsabilização pelo produto que fabrica", concluiu o juiz.
Processo nº 2009.01.1.061093-5 Fonte: TFDFT

Desconto de empréstimo nao autorizado em aposentaria gera indenização

A 1ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado confirmou o dever do Banco Panamericano S.A. indenizar, por danos morais, aposentada pelo INSS. A instituição financeira descontou do benefício previdenciário da senhora, parcelas de empréstimo não contratado por ela. De acordo com o Colegiado, a alegação de fraude pela instituição financeira não a isenta quanto à falha na prestação de serviço.

Considerando que também houve o cadastro indevido da aposentada no Sistema de Proteção ao Crédito (SPC), os magistrados majoraram de R$ 2,875 mil para R$ 4 mil a reparação a ser paga pelo banco réu.

As partes interpuseram recurso à sentença de procedência do Juizado Especial Cível de Novo Hamburgo. A autora do processo solicitou aumento do valor indenizatório e o banco, a improcedência da ação.

Fraude

Segundo o Juiz-relator das Turmas Recursais, Luís Francisco Franco, a análise dos documentos juntados ao processo permite concluir que o crédito foi obtido em nome da autora. Entretanto, frisou, “não houve comprovação de que a mesma firmou contrato de empréstimo com o demandado”.

A desconstituição do débito e o pedido de restituição de valores descontados são objeto de outra ação.

Conforme o magistrado, ainda que a contratação tenha sido fraudulenta, não cabe ao demandado transferir a responsabilidade a terceiros. Sendo relação que se submete ao Código de Defesa do Consumidor, o prestador de serviços responde pelos danos causados ao consumidor em decorrência de falhas.

Indenização

O Juiz Luís Francisco Franco salientou que os danos morais estão evidenciados não apenas pela ocorrência da fraude. “Mas pelos descontos promovidos no benefício da autora e, em especial, pela inscrição no cadastro de inadimplentes.”

Ressaltou que os vencimentos de aposentada pelo INSS “são sabidamente parcos (no caso, R$ 380,00)”. Acrescentou que a privação de aproximadamente R$ 84,00, descontado pelo Banco Panamericano, “por certo ultrapassa os meros aborrecimentos, configurando verdadeiro dano moral que merece ser reparado”.

Avaliou que “os descontos se constituíram em agressão à privacidade e intimidade da autora, o que foi agravado com a inscrição negativa indevidamente promovida.”

Diante da gravidade da ofensa praticada, considerou ser necessário aumentar o valor indenizatório de R$ 2,875 mil para R$ 4 mil. A indenização se justifica, disse, para reparar o sofrimento do requerente e também para cumprir o caráter punitivo ao ofensor.

Votaram de acordo com o relator, os Juízes Heleno Tregnago Saraiva e Afif Jorge Simões Neto. (TJ/RS Processo nº 71002206720 http://www.jurid.com.br/ 12 ago 2009)

Leia a íntegra do Acórdão:

Ação de indenização por danos morais, empréstimo não contratado. Descontos promovidos no benefício previdenciário e cadastramento no spc. Dano moral configurado.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DESCONTOS PROMOVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E CADASTRAMENTO NO SPC. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO DE R$ 2.875,00 PARA R$ 4.000,00. FRAUDE ALEGADA PELO DEMANDADO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE QUANTO À FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO DEMANDADO NÃO PROVIDO.
RECURSO INOMINADO
PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL Nº 71002206720
COMARCA DE NOVO HAMBURGO
RECORRENTE/RECORRIDO: ENIR CECILIA DE QUADROS
RECORRIDO/RECORRENTE: BANCO PANAMERICANO S.A

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do demandado.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DR. HELENO TREGNAGO SARAIVA E DR. AFIF JORGE SIMOES NETO.

Porto Alegre, 06 de agosto de 2009.

DR. LUIS FRANCISCO FRANCO,

Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação indenizatória por danos morais.

Noticiou a autora que foi indevidamente cadastrada no rol de inadimplentes, pois jamais fixou qualquer contrato de empréstimo com a demandada. Referiu que a desconstituição do débito e o pedido de restituição do indébito são objeto de outra demanda, limitando-se a, neste feito, postular indenização por danos morais a serem arbitrados em juízo.

O demandado apresentou contestação escrita (fls. 72/82).

Na sentença, restou julgado procedente o pedido formulado, tendo sido o demandado condenado ao pagamento de R$ 2.875,00, como indenização por danos morais.

Inconformadas, recorreram as partes. A autora, em síntese, pede a majoração da indenização e, o demandado, a improcedência do pedido.

Vieram os autos para apreciação pelas turmas recursais.

VOTOS

DR. LUIS FRANCISCO FRANCO (RELATOR)

A análise dos documentos leva a conclusão de que se trata de hipótese de crédito obtido em nome da autora, pois não houve comprovação de que a mesma firmou contrato de empréstimo com o demandado - o que é objeto, inclusive, de outro processo.

Contudo, é necessária a menção a inexistência de contrato de empréstimo firmado pela autora para classificar como indevidos os descontos em seu benefício previdenciário e, em conseqüência, a irregularidade da inscrição negativa em seu nome promovida - o que fundamenta o pleito indenizatório.

Indevida a inscrição negativa, correta a sentença que determinou a indenização por danos morais à autora. Ainda que a contratação tenha sido fraudulenta, não cabe ao demandado transferir a responsabilidade (que é objetiva, pois a relação se submete às normas do CDC) a terceiros.

Quanto aos danos morais, estão evidenciados no caso concreto, não só pela ocorrência da fraude em si, mas pelos descontos promovidos no benefício da autora e, em especial, pela inscrição no cadastro de inadimplentes, como comprova o documento da fl. 24.

Tratando-se de aposentada do INSS, cujos vencimentos são sabidamente parcos (no caso, de R$ 380,00), a privação de aproximadamente R$ 84,00, por certo ultrapassa os meros aborrecimentos, configurando verdadeiro dano moral que merece ser reparado.

Nessas condições, entendo que os descontos se constituíram em agressão à privacidade e intimidade da autora, o que foi agravado com a inscrição negativa indevidamente promovida.

No caso dos autos, portanto, a indenização deferida justifica-se não só para reparar o sofrimento do requerente, mas em atenção ao caráter punitivo que integra este tipo de indenização.

Diante da gravidade da ofensa praticada, ou seja, em consonância com os postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade, e cumprindo, ao mesmo tempo, seu papel dissuasório, entendo que a quantia arbitrada na sentença (R$ 2.875,00) mereça ser majorada para o valor de R$4.000,00. Isso porque, além da privação do capital, houve ainda a inscrição em rol de devedores.

Assim, entendo que a quantia de R$ 4.000,00 seja adequada para atingir o objetivo de amenizar a parte lesada, como também a função pedagógica para o ofensor, a fim de evitar que tal equívoco venha a ser cometido novamente.

Voto, pois, por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a serem corrigidos monetariamente pelo IGP-M a partir do trânsito em julgado da decisão e acrescidos de juros de 1% ao mês desde a citação e, por fim, por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO.

Vencido, arcará o demandado com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em 15% sobre o valor da condenação.

DR. HELENO TREGNAGO SARAIVA - De acordo.
DR. AFIF JORGE SIMOES NETO - De acordo.U

- Presidente - Recurso Inominado

Sancionado nova Lei do Mandado de Segurança

Por Gláucia Milício

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou, na sexta-feira (7/8), a lei que regulamenta o uso de Mandado de Segurança individual e coletivo. O Mandado de Segurança coletivo foi criado em 1988 pela Constituição Federal, mas ainda não tinha sido disciplinado pela legislação ordinária. Agora, no Mandado de Segurança não caberão Embargos Infringentes nem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas poderá ser aplicada pena por litigância de má-fé.

O projeto que deu origem a Lei 12.016/09 é de autoria da Presidência da República. Tem como origem portaria conjunta da Advocacia-Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes. A proposta foi feita por Comissão de Juristas presidida pelo professor Caio Tácito e que teve como relator o professor e advogado Arnoldo Wald e como revisor o ministro do Supremo, Menezes Direito. Também integraram a comissão os advogados Ada Grinover Pellegrini, Luís Roberto Barroso, Odete Medauar, e o ministro do STJ Herman Benjamin.

O PLC 125/2006, que deu origem a lei, recebeu apenas dois vetos do presidente. Na semana passada, contudo, advogados pediram o veto de mais quatro artigos. O pedido não foi atendido. Foi vetado apenas o parágrafo único do artigo 5º do PLC, que diz que o Mandado de Segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial. O argumento é o de que a exigência de notificação prévia como condição para a propositura do recurso pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo.

O segundo veto é o do parágrafo 4º do artigo 6º, que dá um prazo de 10 dias para que o autor do pedido conteste a ilegitimidade da autoridade coatora no processo. A justificativa do veto é a de que a redação prejudica “a utilização Habeas Corpus, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.”

Para o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, a nova lei vai permitir a efetivação dos direitos fundamentais protegidos pelo Mandado de Segurança, além de consolidar a jurisprudência dos tribunais nessa matéria. Ele disse à revista Consultor Jurídico que o projeto que originou a lei faz parte do II Pacto Republicano, assinado este ano pelos Três Poderes com o objetivo de tornar o sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo.

Origem da lei
O Mandado de Segurança é usado contra ato de autoridade considerado ilegal ou abusivo. A lei equipara à autoridade órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público. Um Mandado de Segurança coletivo pode ser ajuizado por partido político com representação no Congresso, sindicatos e entidades de classe criadas há um ano, no mínimo.

A medida liminar, contudo, não será concedida para a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens importados, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Esse foi um dos ponto contestados, em vão, pela advocacia.

Reflexo da nova lei
Em nota, o presidente nacional da OAB, Cezar Britto criticou, com veemência, a decisão do presidente Lula de sancionar, sem qualquer dos vetos propostos pela entidade, a lei que dá nova regulamentação ao Mandado de Segurança. Para Britto, a nova lei é "elitista e fere de morte o direito de defesa do cidadão". A lei exige depósito prévio para concessão de liminares, o que, segundo Britto, vai criar um verdadeiro apartheid no Judiciário entre pobres e ricos.

“O Mandado de Segurança, instituído em 1932, possui status constitucional desde 1934, e não podia ser amesquinhado pelo legislador ordinário”, disse.

Segundo o presidente nacional da OAB, "não é possível admitir que apenas os dotados de bens, que podem efetuar depósito prévio, poderão ter medidas liminares em seu favor. Essa disposição cria uma justiça acessível apenas aos ricos, inconcebível em um Estado Democrático de Direito". No entendimento do Conselho Federal da OAB, o veto ao projeto deveria ter recaído sobre três pontos, sendo o primeiro ao artigo 7º, III, e ao parágrafo segundo do artigo 22, que condicionam a concessão de liminares à prestação de garantia e "amesquinham" a amplitude constitucional do Mandado de Segurança.

O segundo veto proposto pela OAB é ao dispositivo que proíbe liminares em favor de servidores públicos, quando diz respeito a matéria remuneratória.

Processo administrativo de suspensão de carteira nacional de habilitação (análise da responsabilidade de proprietários de veículos)

Wagner Adilson Tonini

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Individualização da responsabilidade e da pena. 3. Situações de fato. 4. Análise da Portaria DETRAN nº 1391 de 04.08.2006. 5. Conclusão final (art. 4º da C. E.)

RESUMO: O Processo Administrativo está constitucionalizado. Não se admite mais a mitigação de direitos e garantias individuais quando o assunto é direito de defesa. Assim, a autoridade administrativa de trânsito deve exercer com a mais ampla respeitabilidade o múnus público de julgar, na forma estabelecida por lei. Cerceamento ao poder de julgar equivale ao cerceamento do direito de defesa.

Palavras chave: proprietários - veículos - pontuação - condutor - pena - individualização

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 9.503/97, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), dispôs em seu artigo 134, o seguinte regramento:

"Art. 134. No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação."

Queremos questionar a interpretação que se tem dado aos artigos 134 c/c 257, §§ 1º, 2º, 3º e 7º do referido Códex, discutindo o alcance e eficácia da responsabilidade estabelecida, delimitação do grau de solidariedade, bem como de seus limites subjetivos ou exclusão desta por meio de um conjunto probatório irrefutável.

Se a Constituição Federal prevê o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV) aos acusados em geral e aos litigantes em processo judicial ou administrativo, é porque em tais processos se pode e deve arrolar conjunto probatório capaz de subtrair o fato à aparente rigidez da norma coercitiva (por analogia com o direito penal o artigo 134 seria norma de extensão em relação às normas penalizantes).

2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE E DA PENA

Seria o caso de se admitir, como parâmetro, que a penalidade de multa é inerente ao veículo e ao seu proprietário (art. 257, §§ 1º ao 3º e 7º), assim como o IPTU é inerente ao imóvel e ao seu proprietário (seja ele quem for). E partindo dessa premissa se admitiria que a penalidade de suspensão do direito de dirigir, que exige Processo Administrativo (art. 256 do CTB), pode permitir exclusão da solidariedade ou da responsabilidade objetiva prevista no artigo 134, mediante prova cabal da transferência do veículo, já que a penalidade de suspensão de CNH, ao contrário da penalidade de multa, não está adstrita ao veículo, pois tal situação violaria direito personalíssimo, restringindo o direito de ir e vir, o que só poderá ocorrer mediante delimitação de autoria e materialidade e da responsabilidade pessoal (subjetiva). Ninguém pode ser apenado com a suspensão do direito de dirigir, e, conseqüentemente do direito de ir e vir, e de trabalhar, em muitos casos profissionalmente.

Com efeito, motoristas profissionais, de ônibus, caminhões, táxis, escolares, moto-taxistas, etc., exercem o direito de dirigir com o "plus" do direito social constitucional ao trabalho, que garante o sustento da família e não podem ter sua CNH suspensa por uma conduta que não praticaram (v.g. excesso de velocidade praticado pelo comprador do veículo - e que o vendedor apenas cometeu a negligência administrativa de não comunicar a venda ao órgão de trânsito, ou comunicou intempestivamente). Nestes casos o legislador reservou ao negligente apenas a penalidade de multa, da mesma forma que destinou a penalidade de multa multiplicada à empresa que não indicar condutor em tempo hábil. O contrário seria entender que o empresário/proprietário de veículo ou Diretor-Presidente de uma empresa, seria apenado com a suspensão do direito de dirigir acaso não indicasse o condutor responsável pela infração - ou não o fizesse em tempo hábil.

Anote-se que o legislador previu duas penalidades por uma mesma infração:

a) a primeira (multa), aplicável em procedimento administrativo simples;

b) a segunda (suspensão do direito de dirigir), aplicável em Processo Administrativo, instaurado em etapa subseqüente e conduzido por autoridade diversa.

Portanto, a penalidade de multa de trânsito (art. 256, II do CTB) tem NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL ou meramente administrativa e pode vincular o ex-proprietário e o veículo, podendo ser apurada e julgada em mero expediente com numeração de controle ou protocolo de ordem.

Já a penalidade de suspensão do direito de dirigir e o seu respectivo processo (art. 256, III do CTB), têm NATUREZA CONSTITUCIONAL (art. 5º, XV, LIII, LIV, LV) e não pode vincular o ex-proprietário ou o veículo (afastando o artigo 134). Somente mediante o DEVIDO PROCESSO LEGAL, com direito à AMPLA DEFESA e ao CONTRADITÓRIO FORMAL, é que se permitirá punir o responsável de fato, o real infrator. É o que diz textualmente o art. 265 do Código de Trânsito:

"Art. 265. As penalidades de suspensão do direito de dirigir e de cassação do documento de habilitação serão aplicadas por decisão fundamentada da autoridade de trânsito competente, em processo administrativo, assegurado ao infrator amplo direito de defesa."

As garantias constitucionais do devido processo legal dão ao julgador a possibilidade de plenitude da apreciação das provas, sua "fundamentada" aceitação ou rejeição.

3. SITUAÇÕES DE FATO

Muitas vezes um veículo pertence a uma família e o uso aos seus componentes, indistintamente. Assim, poderá ocorrer que um filho ou irmão, por inexperiência ou desconhecimento da exigência legal, não indica sua genitora ou irmã como condutora, acreditando que somente será alcançado pelo pagamento pecuniário da multa e não quer ser supostamente "antipático" aos familiares, fazendo indicações. Apenas quando percebe que vai ter sua CNH suspensa, restringindo suas atividades e seu trabalho, é que resolve exercer a ampla defesa e apontar o real infrator. Se for mera argumentação deve ser rejeitada, conforme Portaria DETRAN nº 1391/06, mas se for consubstanciada em prova irrefutável a autoridade deve aceitar a prova processual, por previsão e garantia constitucional.

4. ANÁLISE DA PORTARIA DETRAN Nº 1391 DE 04.08.2006

A Portaria em referência veio a lume nestes termos:

"Acrescenta regras para julgamento dos procedimentos administrativos de suspensão do direito de dirigir e cassação da carteira nacional de habilitação.

O Delegado de Polícia Diretor do Departamento Estadual de Trânsito - DETRAN/SP, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO, as disposições relativas ao processo administrativo de constituição e julgamento das penalidades; e

CONSIDERANDO a necessidade de padronização dos procedimentos administrativos entre as unidades de trânsito, especificamente para cumprimento das disposições elencadas na Portaria DETRAN nº 767/06, resolve,

Artigo 1º. Ficam incluídos os §§ 1º e 2º ao artigo 15 da Portaria DETRAN nº 767, de 13 de abril de 2006 (DOE de 18.04.2006), com a seguinte redação:

§ 1º. A autoridade de trânsito, quando do julgamento do procedimento administrativo, não poderá:

I - analisar a consistência ou a subsistência do auto de infração ou da penalidade de multa de trânsito;

II - julgar o mérito ou a ocorrência da prescrição da multa de trânsito que originou a pontuação;

III - aceitar argumento deduzido pela defesa quanto à inexistência da expedição das notificações exigidas para constituição do processo administrativo de imposição da penalidade de multa de trânsito; e

IV - acolher argumento, vinculado ou não à apresentação de declaração ou documento equivalente, de que o condutor pontuado não é o responsável pela infração de trânsito ou de que, no momento da autuação, não estava na condução do veículo.

§ 2º. As situações dispostas no parágrafo anterior serão analisadas, por força de atribuição conferida pelo Código de Trânsito Brasileiro, pelo órgão ou entidade de trânsito competente pela autuação e aplicação da multa de trânsito, assim como a recepção tempestiva da indicação realizada pelo proprietário do veículo.

Artigo 2º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

Anote-se que a Portaria em comento veio acrescentar dispositivos à Portaria 767, de 13.04.2006, que regulamenta o procedimento administrativo para suspensão do direito de dirigir e cassação da Carteira Nacional de Habilitação.

Analisando, verificaremos que:

a) O inciso I está correto porque o que foi decidido em outro processo independente está superado (a multa).

b) O inciso II está correto porque a penalidade de multa já foi julgada anteriormente e as penalidades são sucessivas e independentes.

c) O inciso III está incorreto, pois o julgador não deverá apreciar argumento deduzido em relação à pena de multa, mas poderá apreciar em relação ao Processo de Suspensão.

d) O inciso IV está incorreto por três motivos, a saber:

1 - E se for multa de condutor e não de proprietário?

2 - E se o "argumento" vier acompanhado de prova?

3 - O Processo de Suspensão de CNH não é simples procedimento administrativo, mas "processo constitucionalizado" e não pode refutar prova obtida por meio lícito.

Ademais, uma Portaria poderá disciplinar o ritmo de um procedimento ou processo administrativo, mas não poderá cercear o direito à ampla defesa do administrado nem limitar a livre apreciação das provas pela autoridade de trânsito ou Junta Administrativa de Recursos de Infrações (JARI), investidas da competência para julgar. Assim, os incisos III e IV, da Portaria em exame, são revestidos de inconstitucionalidade.

A propósito, trechos de uma decisão judicial de 1ª instância, em que a questão foi muito bem colocada pelo julgador:

"Sentença. Vistos etc. [...] 3. Caso em que não pode subsistir a responsabilidade do proprietário do automóvel apenas pelo fato da propriedade. 4. Princípio da individualização da pena. [...] não indicou no prazo legal o verdadeiro condutor [...] O veículo já tinha sido vendido para terceiro [...] não tem caráter absoluto o prazo previsto no artigo 257, § 7º do CTB exatamente porque no regime jurídico brasileiro a pena deve ser aplicada ao verdadeiro infrator (Processo Cível nº 1070/2006, da 4ª Vara Cível de Marília - Mandado de Segurança)."

Podemos ainda fortalecer o entendimento da articulação transcrevendo interessante trecho de uma nossa decisão em processo administrativo de suspensão de CNH, "in verbis":

"Realmente, o veículo pertencia ao recorrente e, portanto, as multas foram direcionadas ao seu prontuário. É correto afirmar que não houve recurso de sua parte em relação à autuação e à penalidade de multa imposta, nem indicação de condutor (fls. 28). Também é correto afirmar que agora estamos diante de outro procedimento, em outra instância administrativa, sujeita à ampla defesa constitucionalmente exigível, e, por conseguinte, ao contraditório formal, já que cria a expectativa de outra punição ao infrator. Por tais razões exsurge a possibilidade indeclinável de o recorrente socorrer-se de todas as provas em direito admissíveis, dentre as quais a de indicar condutor, desde que não seja mera argumentação, mas consubstanciada em elemento probatório.

Com efeito, vê-se com clareza que o agente autuador assinalou, de próprio punho, no calor da constatação, no campo de "OBSERVAÇÕES" do auto de infração numeral 106594, que a "CONDUTORA" (grifei) não fazia uso do cinto de segurança (fls. 32). Assim, inequívoco que era uma mulher a condutora do veículo (e não o recorrente), e conseqüentemente, a infratora, já que se trata de infração de condutor e não de proprietário, sendo cabível a transferência de pontuação. (Decisão no PA nº 1436/04 da 12ª CIRETRAN de Marília/SP)."

5. CONCLUSÃO (ART. 4º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL)

Por final, remetemo-nos ao art. 4º da Constituição do Estado de São Paulo, onde logo em seu Título I, versando sobre os "fundamentos do Estado", veremos o dispositivo assim vazado:

"Art. 4º. Nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do despacho ou decisão motivados."

Fica evidente que o mandamento legal não prevê hipóteses de exceção, devendo a Autoridade de Trânsito ou Junta Administrativa conhecer amplamente dos termos do Processo, proferindo decisão motivada.
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Wagner Adilson Tonini. Delegado de Polícia/SP. Professor da ACADEPOL em Bauru/SP. In: www.jurid.com.br. 07.08.2009

Inscrição no SERASA não é motivo para exclusão em concurso público

Mandado de segurança. Concurso público. Cargo de técnico penitenciário.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDF.
Órgão: Conselho Especial
Processo Nº: Mandado de Segurança20080020155074MSG
Impetrante: Thaís de Almeida Nunes
Informante: Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e
Cidadania do Distrito Federal
Relator: Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA
Relator designado: Desembargador GEORGE LOPES LEITE

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO PENITENCIÁRIO. SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. INSCRIÇÃO NEGATIVA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE INIDONEIDADE MORAL.

1. A idoneidade de alguém se mede pela conduta demonstrada num período de tempo relevante. Não é inidônea uma pessoa com vinte e oito anos de idade que teve registradas treze anotações por inadimplência. Razões conjunturais da economia explicam o desequilíbrio financeiro episódico concentrado no período de um ano, insuficiente para justificar a exclusão da candidata em concurso público por conduta incompatível com a função pública.

2. A Lei de Introdução ao Código Civil determina que, ao aplicar a lei, "o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". A praxe adotada no comércio transmudou o cheque de ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento futuro e a hipótese passa longe da figura penal de estelionato, que poderia efetivamente incompatibilizar o candidato para o exercício da função pública. A emissão de cheques sem fundos somente repercutiria no caráter quando presente a contumácia como evidência inequívoca de fraude, não sendo razoável presumir que decora de atos de má fé e de vida desregrada incompatíveis com a vida social.

3. Segurança concedida, maioria.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator, GEORGE LOPES LEITE - Relator designado, MÁRIO-ZAM BELMIRO, NATANAEL CAETANO, JOÂO MARIOSI, ROMÃO C. OLIVEIRA, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, CRUZ MACEDO, MÁRIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, HAYDEVALDA SAMPAIO, CARMELITA BRASIL E WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR - Vogais, sob a Presidência do Desembargador NÍVIO GONÇALVES, em conceder a segurança. Maioria, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília (DF), 31 de março de 2009.

Desembargador NÍVIO GONÇALVES
Presidente
Desembargador GEORGE LOPES LEITE
Relator

R E L A T Ó R I O

Mantenho o relatório elaborado pelo eminente relator originário, que se referiu ao parecer de fls. 333/344, "verbis":

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Thais de Almeida Nunes contra ato ilegal atribuído ao Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal.

Informa, a Impetrante, que participou do concurso público para provimento de vagas para o cargo de técnico penitenciário, regido pelo Edital nº 1/2007 - SEJUSDH, de 22 de novembro de 2007. Diz que logrou aprovação nas primeiras etapas do certame, consistentes em uma prova objetiva e em uma prova de aptidão física, mas que foi contra-indicada na sindicância de vida pregressa e investigação social realizada, em razão de ter seu nome incluído no SPC e no SERASA. Diante do exposto, requer a concessão da segurança, inclusive liminarmente, para que seja declarada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do certame, assegurando sua participação nas demais fases do concurso. Juntou os documentos de fls. 14/147.

A liminar foi deferida, para determinar a participação da Impetrante nas demais fases do concurso (fls. 150/154).

Às fls. 163/164, o Distrito Federal requereu sua inclusão no feito na qualidade de litisconsorte passivo.

O Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal prestou informações às fls. 165/172, e juntou os documentos de fls. 173/331. Suscita, preliminarmente, a ausência de direito líquido e certo. No mérito, sustenta que a candidata deve ter idoneidade moral inatacável, tendo sido esse requisito exigido no edital regulador do certame, bem como na Lei Distrital nº 3.669/2005, que criou a carreira de atividades penitenciárias. Aduz que a candidata foi inabilitada em face de constarem, em seu desfavor, treze registros de inadimplência no SPC, além de um registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todos em 2008. Reafirma a necessidade de os candidatos ao cargo de técnico penitenciário devem ter a conduta inatacável em virtude da natureza das atividades a serem desempenhadas nos estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, sob pena de infiltração do crime organizado.

Acrescento que o parecer do Ministério Público, da lavra do Promotor de Justiça Dicken William Lemes Silva, com a aprovação da Procuradora-Geral de Justiça em exercício, Maria Aparecida Donati Barbosa, oficia, preliminarmente, pela extinção do processo sem resolução de mérito, por ausência de direito líquido e certo. Alternativamente, pela concessão da segurança.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Como relatado, THAIS DE ALMEIDA NUNES impetra Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal, informando e sustentando a Impetrante, em síntese, que foi eliminada na terceira fase (Sindicância de Vida Pregressa e Investigação Social) do processo seletivo para o cargo de Técnico Penitenciário regido pelo Edital Normativo n. 1/2007 - SEJUSDH, pelo motivo de constar a inscrição de seu nome em órgãos de proteção ao crédito, e que tal ato afronta os princípios constitucionais que menciona. Através da decisão de fls. 150/154, deferi a liminar vindicada tão-somente para garantir a impetrante sua participação nas demais fases do certame.

Foram solicitadas as informações competentes ao Sr. Secretário de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal (fl. 155), autoridade essa imputada como coatora pela Impetrante, oportunidade em que foram prestadas pelo Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal ao argumento de que a Subsecretaria do Sistema Penitenciário do Distrito Federal passou a integrar a estrutura daquele órgão (fls. 165/172), portanto, encampando o ato impugnado.

Inadequação da via eleita (ausência de direito líquido e certo): Inicialmente, aprecio a preliminar de inadequação da via eleita em face da ausência de direito líquido e certo.

Com efeito, a ausência de direito líquido e certo implica no exame do objeto litigioso do processo, confundindo-se com o mérito da demanda. Os documentos acostados à inicial são suficientes para o deslinde da controvérsia instaurada, inexistindo a necessidade de dilação probatória, devendo ser rechaçada a realçada preliminar. A possível complexidade dos fatos e a dificuldade da interpretação das normas legais que contêm o pretenso direito não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança. Neste sentido:

Adequação da via eleita: o objeto do mandado de segurança é sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo. É evidente a possibilidade de o impetrante vindicar a proteção de seu direito de participar do concurso de remoção pela via do presente mandado de segurança individual. O mandamus combate decisão da Presidência de um Tribunal que afeta, diretamente, interesse do autor, plenamente compatível com a via processual escolhida. O ato vilipendiado é decorrente de ação da autoridade coatora, violadora de direito líquido e certo do impetrante de participar do certame público. Foi individualizado, portanto, o pedido, conferindo-se liquidez ao direito almejado. Consoante dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei 1.533/51, "quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (RMS 20.441/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 04/10/2007 p. 171)

É possível a intervenção do Poder Judiciário em causas que digam respeito aos concursos públicos todas as vezes em que for observada eventual violação dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da legalidade e o da vinculação ao edital (RMS 18.560/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 30/4/2007).

A análise das questões concernentes à inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e a realização da prova de capacidade física, bem como o fato de alguns candidatos terem realizado a referida prova em data posterior aos demais candidatos não requerem dilação probatória, razão pela qual não poderia o e. Tribunal a quo ter extinguido o mandamus por inadequação da via eleita. Recurso ordinário provido para determinar ao e. Tribunal a quo que aprecie os fundamentos da impetração, julgando o mandamus como entender de direito. (RMS 21.452/PR, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/05/2007, DJ 11/06/2007 p. 336).

Nos termos da firme jurisprudência desta Corte, "... a possibilidade jurídica do pedido, a que se refere o artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, é a inexistência, no direito positivo, de vedação explícita ao pleito contido na demanda..." (RESP 438926/AM, DJ 17.11.2003, Relª. Minª. Laurita Vaz). (REsp 474.600/BA, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/03/2004, DJ 29/03/2004 p. 265).

Nestes termos, verifico que o presente mandado de segurança preenche as condições para admissibilidade, deduzidas na legitimidade ativa e passiva, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, bem como o pressuposto da tempestividade.

Mérito:

Quanto ao mérito propriamente dito, pretende a Impetrante a anulação do ato que a excluiu do processo seletivo para o cargo de Técnico Penitenciário regido pelo Edital Normativo n. 1/2007 - SEJUSDH por ter sido considerada contra-indicada na fase de sindicância de vida pregressa e investigação social, informando e sustentando, em síntese, que o motivo de constar a inscrição de seu nome em órgãos de proteção ao crédito afronta os princípios constitucionais que invoca.

Ora, a Lei Distrital n. 3.669/2005, que criou a carreira e os cargos respectivos da atividade penitenciária do Distrito Federal, discorreu sobre a forma de ingresso, prevendo a comprovação de idoneidade e conduta ilibada na vida pública e na vida privada, como uma das etapas do concurso público para o provimento dos cargos de técnico penitenciário, possuindo caráter eliminatório.

Nesse sentido, o item 9 do Edital n. 1/2007 - SEJUSDH, dispôs sobre a sindicância de vida pregressa e a investigação social, ressaltando a realização de avaliação da conduta pregressa e da idoneidade moral do candidato como requisito essencial para a aprovação no certame.

No caso dos autos, e durante o certame, procedeu-se a investigação social da impetrante, na forma prevista no edital. Restou comprovado que a candidata/impetrante não possuía idoneidade moral para o exercício do cargo (Técnico Penitenciário), em virtude de contra ela haver 13 (treze) registros de inadimplência no Serviço de Proteção ao Crédito e 1 (um) registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, nos termos das informações prestadas pela d. autoridade coatora.

O edital, lei de regência do concurso, prevê a investigação social como uma das etapas eliminatórias do concurso. Portanto, não procede a alegação da impetrante de violação aos princípios constitucionais por ela invocados, porquanto os fatos apurados na investigação social foram colhidos através de órgãos públicos, sendo, portanto, incontroversos, além do que não acostou o Impetrante ao writ qualquer documento apto a demonstrar a inveracidade de tais assertivas. Já decidiu o colendo STJ, "verbis":

A jurisprudência do STJ já assentou entendimento de que o Edital do concurso público pode exigir a avaliação de conduta social, como requisito essencial para aprovação do candidato. A investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial. (RMS 22.980/MS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG, Sexta Turma, julgado em 28/08/2008, DJe 15/09/2008).

Note-se que a conduta da Impetrante não foi um caso isolado, extraordinário, mas reiterada (13 registros de inadimplência e 1 registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todas no ano de 2008), de forma que não se mostra razoável admitir que a candidata que possua o histórico acima referido possa ocupar o cargo de técnico penitenciário, cujas atribuições são de tamanha relevância.

Embora o posicionamento esposado pela Administração Pública seja discriminatório, visa selecionar os candidatos dotados de idoneidade moral e conduta ilibada para estarem constantemente em contato com os internos do Sistema Prisional do Distrito Federal.

Ressalta-se, nessa linha, que a idoneidade moral é essencial para o cargo vindicado, sob pena de colocar-se em risco a sociedade para a qual o serviço é prestado. A investigação da vida pregressa e da conduta social dos candidatos às carreiras policiais e afins é dotada de suma importância no processo seletivo, devendo o Poder Público excluir do certame àqueles que tenham praticado condutas que atentem contra a ordem pública posta.

Cabe ressaltar, também, que a emissão de cheques sem provisão de fundos configura o ilícito penal previsto no art. 171, VI, do Código Penal - estelionato.

No particular, a emissão de cheques sem provisão de fundos depõe contra a dignidade, a correção moral e a compostura que devem reger o perfil daquele candidato que pretende exercer o cargo de Técnico Penitenciário, pelas razões supracitadas.

Sem fazer "tabula rasa" do princípio constitucional da presunção de inocência, tenho convicção de que não deve participar do certame em comento, candidata contumaz em contrair dívidas e não quitá-las no prazo acordado, além de emitir cheque sem provisão de fundos, configurando o ilícito penal previsto no art. 171, VI, do Código Penal - estelionato -, violando, com esta conduta, norma constante do edital do certame, qual seja, idoneidade moral e conduta ilibada na vida pública e privada.

Comprometida resta, na hipótese, a idoneidade moral necessária ao desempenho do cargo pretendido. Pelo exposto, denego a segurança vindicada.

Custas "ex lege". Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da súmula nº 105/STJ.

Façam-se as comunicações necessárias.

É como voto.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO - Vogal

Acompanho o Relator, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI - Vogal

Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator e concedo a segurança, mesmo porque, pelo que foi lido, a mesma inadimplência de um cheque gera também um aviso ao Serasa e ao Serviço de Proteção ao Crédito, quer dizer, um documento só tem dois efeitos que não podem ser analisados.

Partindo do princípio de que a partir de 2007 o Brasil tem 18,5% de desempregados, fazer uma taxação dessas para quem já foi aprovado em concurso, francamente é proporcionar de maneira desigual cominações desiguais.

É indubitável que a autoridade administrativa possui discricionariedade para dizer quais condutas podem ou não caracterizar inidoneidade moral. Essa análise axiológica, porém, não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Verifica-se, no caso, que os registros nos órgão de proteção ao crédito concentram-se no período de um único ano, não parece razoável, desse modo, considerar-se a Impetrante uma devedora contumaz. O contexto sugere tratar-se de uma pessoa envolvida numa crise financeira e não de alguém que, deliberadamente, descumpre os compromissos assumidos.

A exclusão da candidata, em tal situação, afigura-se abusiva, vez que preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido, e configura violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da eficiência.

Conforme decidi no MSG 2008.00.2.015535-6:

O Secretário de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal suscitou preliminar de inadequação da via eleita pela ausência de direito líquido e certo, e pela necessidade de dilação probatória (fls. 120/127).

O impetrante foi excluído de certame devido à inclusão do seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito - SPC.

Nas informações da autoridade coatora, consta que o candidato foi contra-indicado por constarem 07 registros de no SPC "relativos aos anos de 2006 e 2007". Esse período coincide com a época em que o impetrante ficou desempregado.

Não há necessidade de dilação probatória. O reflexo da condição de desempregado do impetrante sobre a sua situação financeira é patente, dispensando a dilação probatória. Ao contrário do alegado pela autoridade coatora, tal condição, in casu, afasta o argumento de que a inscrição em cadastros de inadimplentes "reflete uma situação sedimentada".

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

O Impetrante busca, por meio deste mandamus, a anulação do ato que o excluiu do certame por ter sido considerado contra-indicado na sindicância de vida pregressa e investigação social em virtude dos fatos acima narrados.

É indubitável que a autoridade administrativa possui discricionariedade para dizer quais condutas podem ou não caracterizar inidoneidade moral. Essa análise axiológica, porém, não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

In casu, o Impetrante sustenta que, em virtude de encontrar-se desempregado há mais de dois anos, não conseguiu honrar com os compromissos financeiros assumidos.

Frise-se que as inscrições nos cadastros de inadimplentes coincidem com o período em que ficou desempregado.

A exclusão do candidato, em tal situação, afigura-se abusiva, vez que preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido, e configura violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da eficiência, conforme posto nos fundamentos do parecer ministerial, abaixo transcrito, em parte:

"O princípio da proporcionalidade/razoabilidade é também conhecido por princípio da proibição- do excesso e tem por objetivos coibir abusos de toda ordem, tendo por parâmetro o razoável, o justo, quer emane do Poder Legislativo, da Administração Pública ou do próprio Poder Judiciário.

O princípio da proporcionalidade é composto de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige que a medida restritiva de direitos fundamentais seja apta a atingir os objetivos colimados; a necessidade requer que se adote o meio mais eficaz e menos gravoso a direitos fundamentais para a consecução dos fins buscados; e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito reclama uma ponderação entre os valores contrapostos.

O princípio da eficiência também seria violado, porquanto a Administração Pública deixa de ter em seus quadros um servidor que foi, em tese, um dos melhores e mais aptos, selecionado no concurso público realizado, que tem por fim assegurar o acesso aos cargos públicos e eleger os melhores e mais eficientes candidatos para prestarem serviços ao Poder Público.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATO ELIMINADO POR ESTAR RESPONDENDO A PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A existência de um processo de execução por dívida não pode impedir que o candidato participe do curso de formação, por não implicar, por si só, a sua inidoneidade. A eliminação de candidato da segunda fase de concurso público para Agente de Polícia Federal por haver contra ele processo de execução de dívida, afronta o princípio da razoabilidade, uma vez que a situação de inadimplência esporádica - não há comprovação de quaisquer outros processos contra o impetrante - não macula sua conduta social. Apelação a que se nega provimento. (AC 1997.01.00.045582-4/DF, Rel. Juíza Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, DJ p.153 de 19/04/2002).

CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA. FORMA DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (ART. 37, CF): LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E EFICIÊNCIA. EDITAL. ATO NORMATIVO E VINCULATIVO. IMPOSIÇÃO ABSURDA. VEDAÇÃO. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO TAMBÉM DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ART. 1° CF).

O concurso público, como espécie do gênero licitação, submete-se às regras e princípios gerais do certame, assim como àqueles estabelecidos para a administração pública em geral, principalmente no que tange à contratação de obra, serviço ou pessoal (art. 37, CF).

A intervenção direta do Estado no domínio econômico, atuando no mercado produtivo, para suprir deficiências ou necessidades, dar-se-á através de empresa pública ou sociedade de economia mista, regendo-se pelo direito civil comum e a contratação de pessoal pelo regime trabalhista, de forma a evitar a ação predatória frente à atividade privada. Mas isto não afasta o publicismo dos seus atos.

A empresa pública e a sociedade de economia mista, por integrarem à administração pública indireta, sujeitam-se aos mesmos parâmetros normativos, sem exceção.

O edital, pelo seu caráter normativo e vinculativo para a Administração e os licitantes, deve ser confeccionado de modo a não violar direitos e princípios consagrados na Constituição ou pelo Direito Administrativo.

- O princípio da razoabilidade pressupõe que o ato público seja razoável, de bom-senso, equilibrado, moderado, informado pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça. Já sob o prisma do princípio da proporcionalidade, pressupõe a adequação na escolha do meio para se al - cançar o fim, sua necessidade, porque não existe outro ou tão eficaz quanto, e proporcionalidade, para que a limitação de valores e direitos igualmente consagrados, mas sacrificados, ocorra de modo mínimo, mas necessário para se alcançar o fim desejado.

Fere o princípio da razoabilidade, porque foge ao sentimento do justo, da boa razão, ao bom-senso, negar ao devedor o direito ao emprego, apenas porque deve, embora tenha demonstrado habilitação técnica e capacidade para o exercício do cargo. De igual modo, malfere o princípio da proporcionalidade, em razão da inadequação do meio escolhido, sua desnecessidade e desproporcionalidade, a atitude de vedar o acesso desse candidato ao cargo, como único propósito de preservar o dinheiro sob guarda do Banco, quando existem meios eletrônicos, contábeis e tantos outros mecanismos de segurança para se atingir tal fim, sem violar direitos e princípios consagrados pela Carta Magna.

Viola também o princípio da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, preterir candidato aprovado em concurso público, apenas porque litiga com a entidade contratante. A imposição da licitação é justamente para impedir atos arbitrários do administrador, afastar objeções pessoalidade e garantir a contratação de pessoal melhor qualificado, capacitado para se galgar o grau de eficiência desejada e esperada do serviço público.

- O edital, como a lei, não pode criar discrimen, contrariando preceitos constitucionais, inclusive aqueles elencados como princípios fundamentais nos quais se assenta o Estado Brasileiro. Fere os princípios da dignidade humana e a proteção e valorização do trabalho, condicionar à posse no cargo público a inexistência de restrição junto a órgão de proteção ao crédito, ainda mais quando a dívida já está sob apreciação do Poder Judiciário.

Negar ao devedor e porque devedor, condições justas e honestas de trabalhar, angariar meio para sua subsistência e fazer frente aos seus débitos, é negar-lhe não só o resgate de sua dignidade, como desprestigiar o trabalho como o lícito instrumento de desenvolvimento individual e social, além de incentivar a marginalização.

O cargo de escriturário é a base do quadro de carreira do Banco do Brasil e confere a possibilidade de lotação do concursado em diversos locais, para as mais variadas tarefas, não sendo, necessariamente, única e exclusivamente para o manuseio ou fiscalização de valores econômicos ou títulos confiados à empresa. Agravo improvido. (20070020133984AGI, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 6a Turma Cível, julgado em 13/02/2008, DJ 16/04/2008 p. 147).

PROCESSO CIVIL - CAUTELAR INOMINADA - CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF - CANDIDATO NÃO RECOMENDADO NA SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL, POR TER O SEU NOME INSCRITO NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - RECURSOS PROVIDOS, PARCIALMENTE, UNÂNIME. A não-recomendação do candidato, em concurso público, por estar negativado no Serviço de Proteção ao Crédito, não é causa que justifique arre- dá-lo do certame, se cuidando de dívida paga. (20020110609826APC, Relator EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, 1`" Turma Cível, julgado em 10/1 1/2003, DJ 09/09/2004 p. 37).

Assim sendo, concedo a ordem.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Eminente Presidente, a hipótese em julgamento passa longe da figura penal. Não estamos a indagar, neste instante, se a candidata cometeu infração no âmbito restrito da criminalidade. É possível que a emissão de cheques sem fundos seja caracterizada como crime, mas o que estamos a julgar é se a candidata tem idoneidade para o exercício de policial. Esse é o ponto nevrálgico da questão.

Salvo engano, o eminente Relator noticia a existência de treze registros de impontualidade em pagamento, inadimplência em um só ano. Ora, se alguém se encontra desempregado e contrai dívida, contrai porque tem uma lassidão de costumes e não porque não soubesse do seu desemprego. Fosse um registro de impontualidade, poderíamos admitir que fosse a falta de emprego, mas são treze registros, e o conceito de idoneidade ou inidoneidade é amplo.

A Administração tem, portanto, um espaço muito largo para dizer das suas conveniências, avaliando condutas palpáveis, certas e determinadas, quem pode ou quem não pode ser policial. Não pode o Estado-Juiz conceder segurança, data venia, para afastar esse conceito, existindo fato concreto, como na espécie há.

Não posso admitir como razoável essa intromissão do Estado-Juiz em dizer que contrair treze vezes obrigações para não saldar se está ou não no espaço da idoneidade, porque, para mim, é inidôneo. Inidôneo é aquele que não honra a palavra, e o mínimo que se espera de um policial é a honradez quanto à sua palavra. O exemplo seria nefasto.

A Administração não estabeleceu o número de incidências. Para ela bastaria um. O Judiciário está diante de treze hipóteses, o número parece até cabalístico para os inimigos do número treze, mas aconteceram treze incidências em um mesmo ano.

Portanto, Senhor Presidente, não vejo como, empreendendo todos os esforços, acompanhar o eminente Desembargador João Mariosi, a quem peço respeitosa vênia. Assim, o meu voto é denegando a segurança, adotando como razões o que consta do voto do eminente Relator.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Eminente Presidente, o Poder Judiciário não pode realmente se imiscuir no poder discricionário da Administração. Todavia, estamos diante de um ato vinculado, ou seja, a inidoneidade da candidata foi assim declarada a partir de uma causa subjacente, que é exatamente a sua inscrição e anotação no cadastro de clientes ou de consumidores impontuais.

Então, como se trata de ato vinculado, podemos examinar se a causa subjacente é ou não suficiente para a comprovação da inidoneidade moral da candidata. Não estaríamos, portanto, imiscuindo na discricionariedade da Administração, mas apenas verificando uma questão de Direito, que é exatamente a proposta da segurança.

E nesse ponto, Senhor Presidente, com a devida vênia, entendo que razão assiste à divergência. Temos várias anotações, treze anotações, em um período concentrado, o que pode muito bem deixar antever um desequilíbrio financeiro da candidata, mas penso que somente a inidoneidade poderia repercutir,...

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Gostaria de fazer um esclarecimento. Existem alguns argumentos, até a hipótese de a impetrante estar desempregada, mas consta da impetração que ela é militar.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Entendo que a emissão de cheques sem fundos somente pode repercutir mais desabonadoramente na idoneidade moral da candidata se houver a manifestação de fraude e, ao que parece, estamos diante de figuras absolutamente atípicas ou que pelo menos não receberam até aqui qualquer espécie de persecução penal. Então, se não houve persecução penal, o silêncio dos autos deve contar em favor da candidata. Pode ela ter sofrido um abalo financeiro - é possível que isso tenha ocorrido - e não tenha cumprido compromissos de natureza eminentemente civis. Não me parece, portanto, capaz de tais ocorrências desabonarem de forma categórica, peremptória, alijando a candidata da possibilidade de alçar ao cargo público que logrou êxito no concurso público.

Por essa razão, Senhor Presidente, peço vênia, mas fico com a divergência e concedo a segurança.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Senhor Presidente, ao acompanhar o voto do eminente Relator, fi-lo supondo a contumácia da candidata na emissão de cheques sem fundos, o que revelaria a deturpação do caráter e da personalidade, evidenciando uma prática nociva e eventualmente criminosa. Sabe-se que o instituto do cheque, nada obstante a Convenção de Genebra firmada pelo Brasil, se descaracterizou profundamente entre nós, onde há muito deixou de ser uma ordem de pagamento à vista para se constituir em promessa de pagamento futuro. Essa é uma prática consagrada na praxe comercial, embora ainda possa, eventualmente, configurar o crime de estelionato quando se apresenta como dolo preordenado, que ocorre quando o agente emite o cheque com o intuito de ilaquear a boa-fé do credor, já desenhando na mente frustrar-lhe o resgate.

O que me chamou a atenção agora, e que me fez examinar os autos, é uma circunstância que me parece relevante para o deslinde da questão. É que essa jovem candidata tem 28 anos e ficou esclarecido que as anotações desabonadoras ao crédito foram feitas no período de um ano. Então me parece que a inadimplência foi apenas episódica na vida da impetrante, sem evidenciar de maneira inequívoca, um desvio de caráter. O que poderia efetivamente desaboná-la no exercício da importante função policial seria a contumácia, a deturpação da per sonalidade evidenciada na prática reiterada desse tipo de conduta, que não é o caso. Ela tem 28 anos e em um período curto de sua vida passou por dificuldades financeiras. Quem poderá dizer que já não passou por situações parecidas?

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador George Lopes Leite, V. Ex.a me permite um aparte?

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Com todo o prazer.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador George Lopes Leite, o que estamos a sustentar é que a Administração Pública tem o direito de estabelecer o perfil, jungido a fato concreto.

No caso não é um deslize, são treze deslizes. E V. Ex.a não conseguiu dizer categoricamente, disse que parece e certamente V. Ex.a vai trazer outra premissa, porque essa por si só põe abaixo o próprio voto. Parece a V. Ex.a que não é um desvio de conduta treze fatos no mesmo ano, então compete à Administração dizer qual é o perfil que quer para ser policial.

Estou presidindo um concurso e tenho cláusula assemelhada, trata-se de concurso para juiz, e aqui se trata de concurso para policial. Por certo estaria jungido a trazer para este Tribunal pessoa que dentro de um mesmo ano cometesse 10 condutas, 10 ilícitos civis, não é penal. Então estaria obrigado a tolerar esse tipo de conduta. Mas certamente diríamos que para juiz não serve, porque o juiz tem que ser um pouco mais puro. Não, a Administração quer purificar os seus candidatos, porque tem cláusula idêntica, diz que o policial tem que ter reputação ilibada, isso está na lei. E não posso imaginar que alguém tenha conduta ilibada recebendo treze cobranças, com o cobrador indo à sua porta todos os dias, e ele com a atividade de policial.

Agradeço a V. Ex.ª.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Ouço sempre com muita atenção as sábias lições do Desembargador Romão C. Oliveira, mas não me convenço de que esta jovem realmente seja uma pessoa inidônea e que suas ações passadas não a recomendem à função policial. Claro que se deve zelar pela preservação da credibilidade da Administração Pública, já tão arranhada nestes tempos difíceis por tantas deturpações de conduta noticiadas escandalosamente nas páginas policiais, que nos envergonham a todos como nação democrática.

Reconheço que um dos filtros mais eficientes contra a corrupção no serviço público é justamente o concurso, e o exame da vida pregressa dos candidatos, evitando que a pessoa ingresse nos quadros da administração quando não tenha as condições pessoais exigíveis do cidadão honesto. Mas se for denegada a impetração, estará sendo alijada uma pessoa que, ao que tudo indica, apenas em um fugaz momento de sua vida passou por dificuldades financeiras. O Estado terá ainda o estágio probatório para verificar se essa jovem tem ou não condições de permanecer no serviço público. Isso me tranqüiliza a reformular meu voto para abrir a dissidência em relação ao voto do eminente Relator, a quem peço vênia para conceder a segurança.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Por esse fato ela não pode, porque o Estado disse que isso não é conduta desabonadora, não afasta a condição de pessoa ilibada.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Respeito os argumentos de V. Ex.ª, como respeito também os argumentos dos Desembargadores João Mariosi e Edson Alfredo Smaniotto, que já se pronunciaram. E me baseio nos argumentos de suas excelências, que agrego ao meu pensamento. Peço vênia, mais uma vez, ao eminente relator, para retificar meu voto, concedendo a segurança.

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Vogal

Senhor Presidente, considero que as anotações no Serviço de Proteção ao Crédito demonstram, na realidade, a incapacidade financeira da impetrante, não sendo suficiente, com a devida vênia, para a comprovação da inidoneidade. Ressalto que em diversos precedentes este Tribunal têm admitido em cargos públicos candidatos que respondem a processo criminal, em face do Princípio da Presunção de Inocência. Como não aceitar aquele candidato que fora inscrito em Cadastro de Proteção ao Crédito, por ato unilateral de empresa e a cargo unicamente do exame de empresas que fazem essas anotações.

Por isso, Senhor Presidente, é que, em face do Princípio da Razoabilidade, não vejo como afastar a candidata do certame, especialmente por já se tratar de militar, que, no primeiro exame, atende a esse requisito da idoneidade.

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO - Vogal

Senhor Presidente, a Administração alijou a candidata do concurso ao fundamento de ser ela inidônea; logo o ônus da prova é seu. A Administração é que tem de demonstrar que a candidata é inidônea, e não a candidata demonstrar que é idônea. Aliás, o eminente Relator informa que ela é militar, presumivelmente idônea, portanto.

Há treze registros de inadimplência no Serviço de Proteção ao Crédito e o registro de um cheque sem-fundos. Isso, para mim, tem uma indicação muito clara: incapacidade financeira, nada mais. Não posso presumir que esses débitos tenham consubstanciado algum ato de má-fé, de fraude, de vida desregrada, de ofensa à moral, aos bons costumes. Isso é que a Administração deveria demonstrar para alijar a candidata. O art. 37 da Constituição diz que o administrador deve se pautar pelo Princípio da Razoabilidade; e não é nada razoável que alijem o candidato, alegando que ele é inidôneo, sem provar a sua inidoneidade.

Peço vênia para acompanhar a divergência e conceder a segurança.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Senhor Presidente, a questão retorna ao exame deste Colegiado, já que, na semana passada, fui Relator de dois mandados de segurança com o mesmo questionamento, com a mesma motivação, e, por sorte minha, só vim a julgar os meus após a profundidade dos votos do eminente Desembargador Otávio Augusto, que falou com inteira propriedade sobre os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, e também da eminente Desembargadora Carmelita Brasil, que trouxe, da mesma forma, ensinamentos profundos a respeito do tema.

Senhor Presidente, continuo convencido de que o simples registro em órgãos de proteção ao crédito não significa falta de idoneidade, principalmente para o exercício de uma profissão ou para o exercício de uma atividade que se vê já vem sendo exercida com toda honestidade, com toda austeridade, já que a candidata é militar.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Desembargador Sérgio Bittencourt, V. Ex.a me concede um aparte?

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Com satisfação.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Se ela é militar, então acho ainda mais grave, porque, na condição de militar, ter emitido cheques sem-fundos, permitindo a inscrição treze vezes no SERASA.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Não importa a inscrição no SERASA. Nós que estamos no cível muitas vezes constatamos que não passa de uma coerção para o pagamento de dívidas. Sejam elas treze, sejam quinze ou vinte. Penso que a Administração, como disse muito bem o eminente Desembargador Mario Machado, é que deveria trazer a prova de que todos esses registros foram feitos de maneira legal, de maneira lícita. A presunção de ilicitude, para mim, é o contrário. O que se prova é a má-fé, o que se prova é o deslize, e não a boa-fé e a honestidade. Honestidade se presume e penso que esses registros, volto a repetir, não significam, por si sós, inidoneidade moral.

Quantas vezes, em ações cíveis, temos condenado o SPC e outros tantos órgãos de proteção ao crédito por maus registros, por registros fraudulentos, por registros que são feitos sem os pressupostos legais, quantas vezes? V. Ex.a, eminente Relator, que me interrompeu e agora me permite questioná-lo, quantas vezes, em seus doutos votos, não condenou o SPC e outros tantos por causa de registros indevidos?

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Centenas de vezes já condenei o SPC por mau uso da inscrição. Quer dizer, isso em um processo adequado, dentro da turma. Agora, se a informação está nos autos, é a prova de que disponho. Se a impetrante não fez a contraprova, nem sei se seria o caso de um mandado de segurança.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

A prova, repito, o Desembargador Mario Machado disse muito bem, tem de ser feita pela Administração. A Administração exige conduta ilibada. Então, se não há essa conduta, que prove, que demonstre, mas um simples registro em SPC, não posso aceitar, porque várias e várias vezes já julguei contrariamente à pretensão desses cadastros de contribuintes.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador Sérgio Bittencourt, V. Ex.a permite-me um aparte?

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Quantos quiser, Desembargador Romão C. Oliveira, é sempre um prazer.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

É só para lembrar que estamos em sede de mandado de segurança, a Administração ainda não foi chamada para produzir provas. Se tivéssemos em ação ordinária, aí sim, a Administração poderia ter produzido prova comprida, aqui não pode. Pode até prestar informações, mas pode também deixar de prestá-las.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Desembargador Romão C. Oliveira, a Administração não pode se servir apenas de uma anotação no SPC para dizer que uma pessoa é desonesta. Essa anotação, nós que estamos no cível, volto a repetir, não serve para demonstrar inidoneidade. Quantas vezes, como juízes, já condenamos o SPC por dano moral em face de anotações indevidas, injustificáveis?

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador Sérgio Bittencourt, permita-me, porque o fato é novo. No caso vertente, estamos diante de uma militar, que sabe quanto ganha e se expõe e expõe a Corporação a ter um de seus membros treze vezes, e ela não demonstrou ter por doze vezes desfeito isso, até porque o Judiciário está disposto a desfazer esses atos, se fossem ilegais. São treze vezes, ela deveria provar que pelo menos por doze vezes veio ao Judiciário. A prova é dela, porque estamos em sede de mandado de segurança.

Agradeço a V. Ex.a.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Agradeço também a V. Ex.a.

Senhor Presidente, parece-me que a nossa divergência está limitada a um ponto. Entendo que um simples registro não significa por si só inidoneidade moral.

E com essas razões, pedindo vênia àqueles que pensam em sentido contrário, mantenho o ponto de vista que sustentei em sessão anterior, concedendo a segurança.

A Senhora Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO - Vogal

Senhor Presidente, a matéria já foi objeto de amplo debate, inclusive em sessões anteriores, e me posicionei de acordo com a mais recente jurisprudência, inclusive mencionada pelo Desembargador Sérgio Bittencourt nas últimas sessões.

Entendo que é caso de concessão de segurança. Não vislumbro, na hipótese, elementos suficientes para denegá-la.

Acompanho a divergência.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Vogal

Senhor Presidente, pouco ou nada tenho a acrescentar a tudo o quanto já foi dito nesta sessão de julgamento. Faço apenas um insignificante registro.

Para nós, a idoneidade de um cidadão se mede no decorrer de sua vida. Não é possível considerar hoje uma pessoa idônea, amanhã inidônea, e depois de amanhã idônea, e assim sucessivamente.

A impetrante tem quase 30 anos, 28 anos já completos, e durante toda a sua vida jamais teve a menor mácula. Mesmo que considerássemos a singela inscrição no SPC como sendo um indicativo de inidoneidade - o que, para mim, não é correto -, ela passou pelo menos dez anos depois da maioridade tendo uma vida econômica, tão somente econômica, controlada.

Há nos autos, inclusive, prova de que ela se mudou há um ano para Brasília e que foi obrigada a fazer despesas extras. No Recurso Administrativo há um longo arrazoado nesse sentido. Foi inclusive vítima de uma ação fraudulenta, na qual perdeu parte de sua economia, R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), que para nós talvez não seja significativo, mas para ela é uma quantia grande e de difícil recuperação. Em razão de todos esses fatos que ela alega nos autos, houve um descontrole financeiro pontual na sua vida, durante um período curtíssimo, conforme os autos revelam. No entanto, não considero que, por esses fatos, deva ser considerada inidônea.

Peço vênia ao eminente Relator e aos que o acompanharam para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR - Vogal

Senhor Presidente, tenho a impetrante por idônea, data venia, e não considero as treze anotações suficientes para excluí-la do concurso.

Assim, peço vênia para conceder a segurança, alinhando-me à divergência.

D E C I S Ã O

Preliminar rejeitada. No mérito, concedeu-se a segurança, maioria. Redigirá o acórdão o Desembargador George Lopes Leite.

Publicado em 13/07/09